정당방위와 정당방위 성립요건, 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 합니다.
정당방위와 정당방위 성립요건
<형법>
제21조 정당방위
1. 자기 또는 타인의 법익에 대해 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 위유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
2. 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
3. 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.
정당방위의 성립
정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 합니다.
또 방위행위를 한다면 그 행위가 사회통념상 용인될 수 있는 것이어야 하는데, 예를 들면
ex) B가 A로부터 먼저 폭행 협박을 당하다가 이를 피하기 위해서 A를 칼로 찔렀다고 해도, A의 폭행 협박의 정도와 비교하면 B가 칼로 A를 찔러 즉사하게 한 행위는 A폭력으로 부터 자신을 보호하기 위한 방위행위로써 한도를 넘은 것이고, 사회통념상 용인될수 없으므로 정당방위가 인정되지 않음
정당방위 성립요건으로서 침해의 현재성 여부의 판단 방법
정당방위가 인정되려면 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 있어야 하고, 이와 같은 침해의 현재성 여부는 피침해자의 주관적 사정에 따라 결정되는 것이 아니라 객곽적으로 결정되어야 할 뿐만 아니라 이러한 정당방위가 범죄의 구성요건에 해당하는 어떤 행위의 위법성을 예외적으로 소멸시키는 사유라는 점에 비추어 그 요건으로서의 침해의 현재성은 엄격히 해석 적용되어야 한다고 하였습니다. 객관적으로 볼때 침해의 현재성을 인정할 수 없어 정당방위로 인정될 만한 최소한의 요건을 갖추지 못한 이상 과잉방위도 인정하기 어려움
과잉방위란?
과잉방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해라는 정당방위의 객관적 전제조건하에서 그 침해를 방위하기 위한 행위가 있었으나 그 행위가 지나쳐 상당한 이유가 없는 경우를 말합니다. 형법 제21조 제3항은 ‘(방위행위가 그 정도를 초과한 때) 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.’라고 규정하고 있는데 이는 이러한 상황에서는 적법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각되기 때문입니다.
결론
1. 방위행위가 사회통념상 용인될 수 있는 것이어야 만함, 예를 들면 폭언 욕설 폭력을 행한 상대를 죽이는 행위는 정당방위로 인정될수 없음
2. 객관적으로 상황을 판단하며 침해의 현재성을 인정할수 없어 정당방위로 인정될 만한 최소한의 요건을 갖추지 못한 이상, 과잉방위도 인정하기 어려움
3. 싸움에 있어서는 정당방위가 성립하지 않으므로 무작정 이 판결과 비슷한 상황이라 여기고 방위행위를 하지 않도록 해야함